الدفع بعدم سماع الدعوى لتقدم ما يكذبها محضا :-
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
مما لا شيك فيه ولا ريب أن الأخوة الزملاء المحامين في حالات كثيرة يلجأون إلى دفع دعاوى المدعين تحت مسمى هذا الدفع مستندين في ذلك إلى نص المادة (14) من قانون الإثبات اليمني النافذ ومستغلين العمومية في مفهومه والفاظه وبدون تمعن في مقصده ومحتواه الحقيقي وهو الأمر الذي يؤدي إلى ضياع وقت وجهد المحكمة وبالتالي إطالة أمد النزاع ؛ لذلك أحببنا إيراد التمثيل الفقهي السليم لهذه النوع من الدفوع وذلك من مؤلف شرح الإزهار الذي نقل عنه المقنن اليمني هذا النص القانوني.

فالمثال الصحيح لهذا الدفع هو كالآتي : أن يدعي رجل عند رجل وديعة له فيقول الوديع : ما أودعتني شيئا ، فيقيم المدعي البينة على أنه أودعه فيدعي بعد ذلك أنه قد ردها فإن هذه الدعوى لا تسمع ، ولو أقام البينة عليها ؛ لأن قوله من قبل : ما أودعتني شيئا يكذب دعواه وشهوده ؛ لأنه لا يرد ما لم يودع.

وكذلك الأمر بالنسبة للدفع بعدم سماع الدعوى لموت مؤرث المدعي وهو غير مالك أو ذو يد وفقاً للمــادة(15) من قانون الإثبات اليمني النافذ والتي نصت على ( لا تسمع الدعوى بملك المورث الا بذكر موته مالكا او ذا يد .)

فالتمثيل الفقهي لذلك في المؤلف المذكور والذي نقل منه المقنن اليمني المادة المذكورة أعلاه هو كالآتي:
فلو ادعى على غيره شيئا في يده أنه كان لأبيه كفاه أن يبين أن أباه مات وهو مالك لذلك الشيء أو ذو يد عليه .

منقول عن مدونة القاضي أنيس جمعان

القاضي/ زيد علي يحيى الحمزي القاضي بمحكمة سنحان الابتدائية

التأصيل القانوني والفقهي لجريمة انتهاك حرمة ملك الغير (اغتصاب العقار)

تمهيد :
▪️نظراً لزيادة الجرائم المتعلقة باغتصاب العقار والتي أصبحت تؤرق الكثير من أصحاب العقارات خاصة في المدن الرئيسية مع زيادة التوسع والتخطيط العمراني الهائل وإن ذلك لم يؤثر فقط على حركة وقواعد بيع وشراء العقارات بل إنه أدى إلى الكثير من الجرائم وصلت إلى إزهاق العديد من الأرواح وان كان أسباب ذلك ترجع إلى عوامل عديدة ومختلفة ليس المقام لذكرها إلا أن احد تلك العوامل ومن أهمها يرجع إلى عدم الوضوح التشريعي وغياب الرؤية أو الفهم السليم في العمل القضائي لتطبيق واقعة التعدي الجنائي على العقار مما أدى إلى اضطراب واختلال في تطبيق الجريمة خاصة وان السائد في العمل القضائي سواء أمام النيابة أو المحاكم بكافة درجاتها أنه يتم بحث الملكية المستندية وذلك وفقاً لأحكام الملكية في القانون المدني مما أدى إلى الإخلال بمبادئ القانون الجنائي حيث صارت الدعوى الجنائية لها طبيعة واختصاص الدعوى المدنية (دعوى الملكية) بل إنه أدى في بعض الأحيان إلى جعل الحائز حيازة ملك وفقاً للمادة (1103) مدني وبشروطها وفقاً للمادة (1104) مدني متهماً رغم أنه مستعمل سلطاته الممنوحة له وفقاً للشرع والقانون فنتج عن ذلك إهدار الحقوق والحريات لأشخاص غير مذنبين كما أدى إلى تشجيع الكثير من الأفراد إلى الاستيلاء على العقارات من يد الحائز باستخدام القوة بكافة وسائلها بدعوى الملك ولا يخفى على أحد الأضرار الخاصة والعامة التي يؤديها ذلك السلوك في إقلاق السكينة العامة والنظام العام في المجتمع ولعله يرجع سبب ذلك إلى أخذ البعض بظاهرة التسمية الشائعة لواقعة اغتصاب العقار بتسميتها الاعتداء على ملك الغير وذلك تأثراً بعنوان الفصل الوارد في قانون العقوبات ” انتهاك حرمة ملك الغير” بينما المادة (321) عقوبات التي يتم بناء التكييف عليها في الواقع العملي خاصة بالإضرار بالمال كما هو عنوان المادة (321) . والمعلوم لدى الفقه الجنائي بأن جريمة اغتصاب العقار هي من جرائم الإثراء وليست من جرائم الإضرار وهو ما سوف نبينه لاحقاً وحيث أن التسمية الواردة لواقعة اغتصاب العقار في القانون المصري هي ” انتهاك حرمة ملك الغير ” وهي ذات التسمية التي نص عليها قانون الإجراءات الجزائية اليمني عندما نص على جرائم الشكوى م(27/4) “جرائم التخريب والتعييب وإتلاف الأموال الخاصة وقتل الحيوانات بدون مقتضى أو الحريق الغير عمدي وانتهاك حرمة ملك الغير ” ومن هذا النص يتضح أن هناك تفرقة بين جرائم التخريب والإتلاف وبين جرائم انتهاك حرمة ملك الغير بينما في الواقع العملي يتم دمج تلك الجرائم في نص واحد وهو م/ (321) عقوبات وهو ماسوف يتم توضيحه لاحقاً كما أنه ورغم استخدام المشرع المصري وكذا استخدام سائر التشريعات المقارنة على اصطلاح ” مملوكاً للغير ” إلأ أنه لم يرى أحد بأن محل الحماية الجنائية هو الملكية المستندية بل إن الإجماع صار على حماية الحيازة بشروطها القانونية، أما تعذر البعض بأن نصوص قانون العقوبات اليمني تختلف عن النصوص الواردة في القانون المصري فإن ذلك القول على خلاف الواقع حيث نجد أن م(321) عقوبات يمني بكافة أركانها وعناصرها وظروفها المشددة قد تضمنها قانون العقوبات المصري مع اختلاف يسير في الصياغة والإخراج غير مؤثر في أركان الجريمة وذلك في نصوص المواد (361-368) عقوبات مصري تحت عنوان جرائم التخريب والإتلاف، بينما التالي بداية القانون هو بجرائم انتهاك حرمة ملك الغير ونجد أن قانون العقوبات اليمني قد أخذ من تلك النصوص إلاّ أنه كان بصورة عامة وأوجز مما ورد في نصوص القانون المصري الحالي بينما يتفق مع النص الوارد في مشروع قانون العقوبات المصري وهو ما سوف نبينه لاحقاً، لكل ذلك ولما للموضوع من أهمية فإنه يجب التطرق لبيان الأسس والمبادئ القانونية التي تم البناء عليها في تحديد مفهوم جريمة اغتصاب العقار ” انتهاك حرمة ملك الغير ” لما لها من أهمية قصوى في فهم باقي جرائم الاعتداء في الملكية كالسرقة والاحتيال وخيانة الأمانة وغيرها، لذلك سوف نتناول أهمية الحيازة والحكمة من حمايتها في التشريعات ثم نتطرق لأهمية ومفهوم تفسير القواعد الجنائية ثم نذكر أقوال الفقه الجنائي في شرح المبدأ الذي يقوم عليه القانون الجنائي وهو مبدأ الذاتية أو الإستقلالية في القانون الجنائي لما لذلك من أهمية خاصة عندما يتم الأخذ بقواعد قانونية لم ترد في القانون الجنائي كمسألة الملكية الواردة في القانون المدني ثم يلي ذلك التطرق لمفهوم جرائم الاعتداء على الملكية التي هي الصورة الغالبة لجرائم الأموال مع بيان معايير تقسيمها وخاصة معيار التقسيم القائم على الإثراء والإضرار لما لذلك من أهمية في بيان الخطأ الذي صار عليه العمل القضائي في تكييف الجريمة مع الإشارة لمقارنة جريمة اغتصاب العقار مع جريمة السرقة، ثم بعد ذلك نتناول رؤية الفقه والقضاء الجنائي للحيازة بشكل عام خاصة في جريمة السرقة وذلك عند بيان عنصر ” مملوك للغير ” ثم يلي ذلك بيان موقف الفقه والقضاء الجنائي المصري للمفهوم الخاص للحيازة في جريمة ” انتهاك حرمة ملك الغير ” ثم نشير لمفهوم وأهمية تعديل الوصف القانوني للتهمة من قبل المحكمة كوسيلة لتصحيح الخطأ الذي جرى عليه العمل في توصيف الجريمة وبعد استيعاب المبادئ السابقة تم بيان مفهوم جريمة الإضرار بالمال مادة (321) عقوبات وعدم إمكانية تجريم اغتصاب العقار وفقاً لذلك النص العقابي ثم في الختام وبعد الرجوع التاريخية لنصوص جرائم انتهاك حرمة ملك الغير في التشريعات المقارنة تبين أن النص العقابي لجريمة ” انتهاك حرمة ملك الغير ” هي م (253) عقوبات وعلى النحو المبين لاحقاً.

أولاً: الأهمية التشريعية والفقهية للحيازة :
➖➖➖➖➖

أ‌- النصوص القانونية :

▪️نصت المادة (1103) بان ” الثبوت (الحيازة) هو استيلاء الشخص على الشيء ووضع يده عليه منقولاً كان أو عقاراً وهو نوعان: فالأول: حيازة ملك ثبوت يتصرف بها الحائز في الشيء الذي يحوزه بأي نوعٍ من أنواع التصرفات ظاهراً عليه بمظهر المالك وأن لم يبين سبب ملكيته له فتكون يده مهما أستمرت حيازة ملك ثبوت على الشيء………” وحيث نصت المادة (1111) مدني “على أنه من كان حائزاً لشيء أو حق اعتبر مالكاً له ما لم يقم الدليل على غير ذلك”. وكذا نصت المادة (1117) مدني على “ليس لمدعي الملك أن ينزع يد الثابت على الشيء بدون رضاه إلا بحكم قضائي وللمدعي أن يلجأ إلى القضاء …”. وهذه المادة تقابل م (1284) مدني قديم التي جاء في المذكرة الإيضاحية لها ما يلي “تنص على قاعدة عامة هي أنه ليس لمدعي الملك أن ينزع يد الثابت عما هو ثابت عليه بغير رضاه, أي بالإكراه أو بالحيلة دون لجوء إلى القضاء في ذلك بل يتعين عليه أن يلجأ للقضاء ويطلب منه الحكم به بما يدعيه ويقيم الدليل الشرعي على صحة دعواه ” وكذا نصت مادة (1) إثبات على “الدعوى هي طرق المدعي إلى القضاء للحصول على الحق الذي يدعيه قبل المدعى عليه والإثبات: إقامة الدليل بالطرق القانونية لإثبات الحق المتنازع عليه أو نفيه”.

وكذا المادة (3) إثبات نصت على: “المدعي هو من معه أخفى الأمرين، وهو من يدعي خلاف الظاهر والمدعى عليه هومن معه أظهر الأمرين”.

ب- أهمية الحيازة في الفقه الإسلامي :

▪️حيث قرر الفقهاء بان الحيازة تدل في بداية الأمر على ظاهرة يدل على وجود حق من ورائها بحيث إذا نوزع صاحبها حول الشيء المحوز كان ذا موقف قوي لأنه يعتضد بالظاهر المستمد من قرينه الحيازة م (1111) مدني فيجعل مدعي عليه غير مكلف بالإثبات، ولكن هذا الظاهر المستمد منها لا يقف أمام البينة الشرعية حيث تقبل فيحكم بالشيء المحوز المتنازع عليه لصاحب البينة وتجعل لحيازة فيه للمحكوم عليه، غير أنه هذا النوع من الحيازة يكتسب قوة أكبر بمضي المدة إذا توافرت فيه شروط أخرى ذكرها بالتفضيل معظم علماء المالكية وكثير من علماء الحنفية، تصل في كثير الأحيان إلى حد ترجح فيه على البينة، بل تهدر البينة بجانبها، فيحكم بالملك لصاحبها عند المالكية وترفض الدعوى عند الحنفية. (1)

▪️فإذا لجأ مدعي الحق إلى نزع يد الثابت بالإكراه أو الحيلة بدعوى أنه مالك فإن ذلك يعني إهدار النصوص القانونية، وتعطيل لوظيفة القضاء وفيه تغييب لدور الدولة، ويجعل الخصم قاضياً ومنفذاً في ذات الوقت وبذلك تنتج الفوضى وتشيع الفتن بين الناس فالصالح العام يقتضي بدون شك احترام الحالات القائمة وعدم التعرض لها بما يكدرها فاستعمال العنف ووسائل القوة ضد الحائز أمر يهدد النظام والأمن في المجتمع وهو ما لا يسمح به المشرع ولو كانت أعمال العنف صادرة من صاحب الحق نفسه فإذا كان فعلاً صاحب الحق فليس له أن يقتضي حقه بنفسه وأن عليه أن يسلك السبيل القانوني لاقتضاء حقه كما أن الشارع الحكيم دعا المسلمين إلى التحاكم إلى شرعه كل ما حدث نزاع بينهم وأمرهم أن يردوا خصوماتهم إلى حكم الله ورسوله فقال جل شأنه سبحانه وتعالى {يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر ذلك خيرٌ وأحسن تأويلا} [النساء: 59] . وقال جل شأنه {فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدون في أنفسهم حرجاً مما قضيت ويسلموا تسليماً}. كما أن دلالة النصوص القانونية هو أن الحق عندما ينكره الخصم يصبح محل نزاع والظاهر لا يشهد لصاحب الحق لأن الأصل براءة الذمة من الحقوق وحتى يغير هذا الظاهر ليس له إلا سبيلٌ واحد وهو أن يلجأ إلى القضاء ليعرض بينته أو يقر خصمه وقبل ذلك يكون مخالفاً للظاهر فإن سمح له بتحصيل حقه بنفسه كان هذا خرق لمبدأ شرعي معروف وهو وجوب بناءُ الأحكام على ظواهر الأمور وفي غير ذلك مفسدة عامة ينبغي سد الطريق إليها ولو أدى ذلك إلى ضياع حق خاص لأن المصلحة العامة أولى بالاعتبار من المصلحة الخاصة هذا من ناحية أما من ناحية أخرى فإن مصلحة الأمة تقتضي أن تقفل الأبواب وأن تسد الذرائع التي تؤدي إلى الفتن ( )، فالتعدي على حيازة العقار يعد في الفقه الإسلامي من ضروب الفساد في الأرض الذي نهى عنه الشارع وعاقب عليه تعزيراً ( ).

ج – أسباب حماية الحيازة في الفقه القانوني :

▪️كما يقرر عميد الفقه المدني د . عبدالرزاق السنهوري بأنه ” يحمي القانون الحيازة في ذاتها،ولو كان الحائز غير مالك،ويرجع ذلك إلى سببين :

▪️السبب الأول : أن الحائز هو الذي يسيطر على سيطرة فعلية على المال الذي يقع في حيازته، فيجب الاعتبارات تتعلق بالأمن العام أن تبقى له هذه السيطرة فلا يتعدى احد عليها ولو كان هو المالك للمال . وعلى المالك أن يلجأ إلى الطرق التي رسمها له القانون لاسترداد ماله من الحائز، فالقانون يحمي الحيازة كما يحمي الملكية وقد جعل لحماية كلاً من الحيازة والملكية طرقها الخاصة بنفسه ولا يجوز للمالك أن ينتزع ماله من الحائز عنوة وقهراً، فينتصف لنفسه بنفسه ويعكر صفو السلام والأمن العام، بل يجب عليه،إذا لم يرد الحائز إليه ماله طوعاً، أن يسترده عن طريق القضاء وفقاً للإجراءات التي رسمها القانون وهو ما قررته المادة (1117) مدني يمني.

▪️السبب الثاني : أن الحائز للمال في الكثرة الغالبة من الأحوال يكون هو المالك له وأول مزايا الملك أن يحوز المالك المال الذي يملكه وقل أن يوجد مالك لا يجوز بنفسه أو بوساطة غيره، لذلك يفرض القانون مبدئياً أن الحائز هو المالك فيحمي الملكية عن طريق حماية الحيازة، ومن أجل ذلك كانت الحيازة قرينه على الملكية ولكنها قرينة قابلة لإثبات العكس وهو ما قررته (م 111) يمني، ففي الأحوال القليلة التي لا يحوز فيها المالك ماله بنفسه أو بوساطة غيره، وتكون الملكية في يد والحيازة في يد أخرى، وأباح القانون للمالك، بعد أن يقيم الدليل على ملكيته، أن ينتزع ماله من يد الحائز بالطرق المرسومة لذلك، فحماية الحيازة في ذاتها إنما هي حماية للملكية، ولكنها حماية مؤقتة إلا أن يقوم الدليل على أن الحائز لا يملك المال الذي في حيازته، فعندئذ يرد المال إلى مالكه( ).

ثانياً: مفهوم وأهمية تفسير القاعدة الجنائية :
➖➖➖➖➖
▪️يتقيد القاضي الجنائي بتفسير القواعد الجنائية، وهي التي يتضمنها لكل من قانون في العقوبات والإجراءات الجنائية، لكشف حقيقة محتواها فيما يتعلق بإرادة المشرع في تحقيق فاعلية العدالة الجنائية أو ضمان الحقوق والحريات، ملتزماً في ذلك بمبدأ الشرعية الجنائية (5) فتفسير القواعد القانونية تفسيراً سليماً هو الخطوة الأولى نحو تطبيقها على الوقائع التي تحكمها تطبيقاً صحيحاً، فليس تطبيق القاعدة القانونية إلا ثمرة تفسيرها, وغاية التفسير هو الإحاطة بمضمون القاعدة القانونية، وهو ضرورة تلازم النص المكتوب، ولذلك يوجد بالنسبة لجميع فروع القانون، لأن المشرع مهما أشتد حرصه على انتقاء لفظه وخيط عبارته لإفادة المعنى المقصود فأن التطبيق العملي للنص يكشف دائماً عن الحاجة إلى التفسير(6).

▪️فالتفسير يقوم على عملية مزدوجة الأولى الإلمام بإرادة واضع القانون التي تضمنتها القاعدة القانونية والثانية تكملة أوجه النقص التي تبدوا على بعض القواعد,(7) كما إن إرادة المشرع التي ضمنها النص ليست مبدءاً جامداً محكوم بالوقائع الاجتماعية المتوفرة وقت وضع النص، بل هي إرادة متطورة بتطور هذه الوقائع الاجتماعية طالما أنها تراعي المصلحة الاجتماعية المحمية بالنص ذلك أن هذه المصلحة تبلور إرادة المشرع وتحدد تبعاً لها نطاق تطبيق نصوصه ولم يضع القانون من أجل اليوم فقط بل إنه وضع من أجل المستقبل وإرادة القانون بهذا المعنى تترك للتفسير مهمة تحديد معنى النصوص القانونية المجردة في ضوء التحولات والتغيرات الاجتماعية.(8) وإذا طبقنا هذا المنهج لوجدنا أنه يقدم لنا الحلول الصحيحة، وبوجه خاص عندما يعبر القانون عن فكرة متحركة متطورة بحسب طبيعتها مثل النظام العام أو الآداب العامة كما هو حال القواعد الجنائية وغني عن البيان، فإن هذا المنهج في تفسيره لا يترتب عليه مطلقاً معنا الواضح في النص، ذلك أن المنهج السليم للتفسير هو في معرفه إرادة المشرع من خلال الصيغة التي عبر فيها عن هذه الإرادة هذا مع ملاحظة أن الوضوح المطلوب لا ينصرف فقط إلى عبارة النص، وإنما يتعلق أيضاً بالمعنى والفكرة التي تنبثق عن النص، فلا يجوز الاعتماد على مجرد الوضوح اللغوي الذي قد لا يتفق مع الفكر الحقيقي للقانون، كما يبدو من مجموع نصوصه وتاريخه وأعماله التحضيرية، وتطوره الاجتماعي والعلمي والفلسفي، فإطار القانون لا يتحدد بشكل جامد، وذلك باعتبار أنه قد وضع من أجل المستقبل(9) والتفسير السليم للقواعد القانونية يجب أن يعتبر بحقيقة تكوينها من جوهر وشكل ذلك الجوهر الذي يصل بين القاعدة القانونية وبين حقائق الحياة الاجتماعية المتحركة أبداً وبهذا تصبح القاعدة القانونية أدنى إلى تحقيق العدل عند التطبيق، والقول بغير ذلك يجعل القاعدة الجنائية مجرد شكل أصم لا يخدم تفسيرها أهداف المجتمع في العدل وبالتالي لا يحقق أهداف القانون في الأمن والاستقرار.(10) كما أنه يلزم الإشارة إلى أنه يعتبر من الوسائل التي يمكن للمفسر يستعين بها في تحديد العلة أو الغاية من النص تتمثل في الرجوع إلى المصدر التاريخي للنص : أي الرجوع إلى المصدر الذي أستمد منه سواء أكان تشريعاً وطنياً سابقاً أو تشريعاً أجنبياً ومعرفة الطريقة التي كان يطبق بها فقهاً وقضاءً.(11)

ثالثاً: ذاتية وإستقلاليه القواعد الجنائية :
➖➖➖➖➖
▪️يوضح أستاذ الفقه الجنائي الدكتور/ أحمد فتحي سرور/ بأنه من الأمور التي تميز القواعد الجنائية عن غيرها. أنها تمس القاعدة الجنائية بما تقرره من تجريم وعقاب حقوق المخاطبين بها بالقدر الضروري والمتناسب للتدخل الجنائي من أجل حماية الحقوق والحريات والمصلحة العامة وهذه المصلحة المحمية قد يرتبط بمراكز قانونية تقررها القاعدة غير الجنائية وذلك باعتبار أن هذه الحماية يكفلها أصلاً التشريع غير الجنائي الذي أنشأ هذه المراكز وحددها، إلى إن التدخل الجنائي لا يكون إلا لتقرير حماية جنائية أو جبتها الضرورة الاجتماعية فلا يوجد أدنى تطابق بين الحماية غير الجنائية التي قامت عليها المراكز القانونية وبين الحماية الجنائية التي يكفلها قانون العقوبات لهذه المراكز القانونية لضرورة اجتماعية تتفق مع وظيفة قانون العقوبات.(12) فالقاعدة غير الجنائية تكفل بعض المصالح المحمية من خلال المراكز القانونية التي تحددها وتنشأُ لصاحبها بمقتضاها حقوق معينه وتفرض عليها التزامات معينه، أما القاعدة الجنائية فإنها لا تتدخل لحماية هذه المصالح إلا إذا اقتضت ذلك ضرورة اجتماعية وبقدر من التناسب بين الجزاء الجنائي والفعل محل التجريم – مثال ذلك عقد الإمانه فإنه إذا كان القانون المدني يحدد حقوق طرفي العقد، فإن قانون العقوبات لايتدخل لحماية هذه الحقوق إلا بالقدر الضروري عندما تقع خيانة للأمانة على النحو الذي حددته المادة (318) عقوبات لا بمجرد الإخلال بالتزامات أحد المتعاقدين. (13) كما أنه من مميزات القاعدة غير الجنائية إنها تحدد الشروط الواجب توافرها ابتداء قبل وقوع الجريمة بينما تستأثر القاعدة الجنائية بتحديد أركان هذه الجريمة وعقوبتها ولا تتدخل القاعدة غير الجنائية لتحديد مجال التجريم والعقاب، لأن المراكز القانونية الناشئة أو المحمية بالقاعدة غير الجنائية ليست محمية بالقاعدة الجنائية إلا بحكم الضرورة والتناسب كمعيار للتجريم والعقاب وتتجلى الضرورة والتناسب في أفعال محددةٍ ويحددها الركن المادي للجريمة ورابطة نفسية معينة يحددها ركنها المعنوي وهو ما لا تتطلبه حماية المراكز القانونية وفقاً للقاعدة غير الجنائية. (14) كما أن اتجاه في الفقه الجنائي يوضح مفهوم ذاتية القانون الجنائي بأن القانون الجنائي يتمتع بمبادئ عامة محدده مستمده من طبيعة قواعده وخصوصية أهدافه فالمبادئ العامة لقانون ما تكمن في جوهر البناء القانوني وهي جزء من أساسه وهنا يجب ألاَّ تخلط بين المبادئ القانونية والقواعد القانونية فالأولى تنبع من فلسفة ومضمون القانون ذاته وهي تعبر عن التصوير العام المجرد للفكرة إما لقاعدة فهي التطبيق التفصيلي لهذا التصوير المجرد، وقد تستوعب قاعدة واحدة مبدءاً قانونياً وقد يفرغ هذا المبدأ في عدة قواعد. (15) ولقد تمتع القانون الجنائي بدوره بمبادئ استقرت منذ زمن طويل وأصبحت جزءاً من شخصيته التي يتميز بها عن غيره من النظم القانونية الأخرى، كمبدأ شرعية كجرائم العقوبات، ومبدأ شخصية العقوبة ومبدأ حرية القاضي الجنائي في الإثبات. فنجد أن القواعد القانونية– وليس المبادئ القانونية – تخضع لفكرة الاستقبال والإحالة أي انه من الممكن أن يحيل قانون ما بعض قواعده لقانون آخر وإن يستقبل قانون آخر ما دامت هذه القواعد قادرة على تحقيق أهداف القانون المحال إليه وغير متعارضة مع مبادئ العامة أما إذا تعارضت هذه القواعد مع أحد مبادئ القانون المحال إليه أو مع مبدءٍ من مبادئه العامة فهنا يختلف الأمر إذا يتعين استبعاد تطبيق هذه القاعدة وإلا عد ذلك إهدار واعتداء على القانون المحال إليه، ذلك أن الأمر هنا يتعلق بالمس بالأهداف والمبادئ العامة لذلك القانون. (16) فينصرف مفهوم الذاتية إلى مبادئ القانون الجنائي وليس إلى قواعده التفصيلية لأن القواعد الجنائية التفصيلية هي مجرد وسائل لتحقيق أهداف القانون الجنائي في إطار الموجهات الأساسية وهي المبادئ العامة , لذلك فإن هذه القواعد تخضع- كأي قاعدة قانونية أخرى من فروع القانون المختلفة -لفكرة الاستقبال والإحالة وقد يلجأ المشرع الجنائي إذا أعوزته الحاجة إلى أنشاء قواعد جنائية جديدة توسع من مفهوم القواعد غير الجنائية حتى تتلاءم مع تحقيق أهداف القانون الجنائي أن التنازع يقع فقط بين القواعد القانونية، باعتبارها وسائل تطبيق – وليس بين المبادئ العامة. (17 فيتعين على القاضي الجنائي عند الفصل في الدعوى أن يراعي مواءمة القاعدة للمبدأ العام فأن تعارضت أستبعدت القاعدة من التطبيق احتراماً للمبدأ.

رابعاً: من جرائم الاعتداء على الأموال (جرائم الإعتداء على الملكية) :
➖➖➖
▪️تناولت التشريعات اللاتينية جرائم الأموال على اعتبار أنها اعتداء على الحقوق المالية سواء كانت عينية أو شخصية أو معنوية، وتحظى الحقوق العينية وبوجه خاص حق الملكية في الجانب الأكبر من حماية المشرع الجنائي، فكان السائد في التشريعات ذات المصدر التاريخي للقانون اليمني هو استخدام عنوان (جرائم الإعتداء على الملكية) وقد جاء في المذكرة التفسيرية لتقنين قانون العقوبات الإيطالي (أن كلمة “الملكية ” يجب أن تفهم على أساس معناها الواسع بحيث تتضمن كلاً من حق الملكية وكذلك حيازة كل حق عيني أو شخصي)، ثم اتجهت التشريعات إلى استخدام اصطلاح (جرائم الاعتداء على الذمة المالية) (18) وتشترك جرائم الإعتداء على الأموال في أمرين :

الأول : أن يكون محل الاعتداء عليه ثابتاً لغير المدعى عليه.

والثاني : عدم رضا صاحب الحق.

▪️(19) لذلك فإن تسمية جريمة اغتصاب العقار باصطلاح جريمة الاعتداء على الملكية في الواقع العملي اليمني يعد خلافاً لما هو سائد في الفقه الجنائي، فجرائم الاعتداء على الملكية تدخل ضمنها عدة جرائم منها السرقة والاحتيال وخيانة الأمانة واغتصاب العقار والإضرار بالمال وغيرها . كما إن اصطلاح الأشياء المملوكة للغير والتي تستخدم كثيراً في التشريعات والتي تعطي فكرة سلبية قوامها الشك في أنه يجب على صاحب الشيء أن يقدم الدليل على أنه صاحبه أو مالكه، بينما ترمي هذه التشريعات عادة إلى التعبير عن أن الجاني لم يكن مالكاً لمحل الجريمة، لذلك نجد بعض الفقهاء يتطلب استخدام صياغة (الشيء الذي لم يملكه الجاني)(20).

▪️ويلاحظ أن المشرع اليمني قد استخدم هذه الصياغة في عدد من الجرائم منها السرقة، وخيانة الأمانة وانتهاك حرمة ملك الغير والإضرار بالمال . كما أن تقسيم جرائم الأموال يختلف بحسب المعيار المتبع، فتقسم جرائم الأموال إلى جرائم استيلاء وجرائم إتلاف ذلك أن هذه الجرائم تختلف باختلاف الغاية التي حركت حوافز العدوان لدى الجاني فهي إما أن تقع بدافع الطمع والانتقام، وتضم جرائم الاستيلاء السرقة والنصب وخيانة الأمانة وغيرها، أما جرائم الإتلاف فهي الحريق وتسميم المواشي والتخريب والتعييب . كما تقسم جرائم الأموال إلى جرائم لا تقع إلا على منقول كالسرقة والنصب وخيانة الأمانة وجرائم لا تقع إلا على عقار مثل جرائم منع الحيازة بالقوة وإزالة الحدود أو نقلها، وجرائم قد تقع على عقار أو على منقول مثل : الحريق والتخريب والتعييب والإتلاف.(21) . وهناك تقسيم آخر شائع لجرائم الاعتداء على الأموال باعتبارها اعتداء على الملكية فيرى أستاذ القانون الجنائي د. محمود نجيب حسني بأن التأصيل العلمي لجرائم الاعتداء على الملكية هو ما يستند إلى التمييز بين جرائم الإثراء وجرائم الإضرار، وضابط هذا التقسيم ذو شقين :- شق مادي متعلق بتأثير الفعل الجرمي على ذِمَتَيْ المجرم والمجني عليه وما إذا كان ينطوي على إثراء المجرم أم يقتصر فحسب على الإضرار بالمجني عليه والشق المعنوي لهذا الضابط متعلق بنية المجرم وقت اقترافه جريمته وما إذا كانت قد اتجهت إلى إثرائه أي اتجهت إلى (تملك) مال يملكه غيره أم اتجهت فحسب إلى الأضرار بالمجني عليه بحرمانه من ماله أو إنقاص قيمته دون أن يقابل ذلك ازدياد في الأموال التي يحوزها المجرم (22).

▪️فالفعل الجرمي يختلف فيها إذ يحرص المجرم في جرائم الإثراء على المحافظة على كيان الشيء وقيمته كي يتحقق له بذلك الإثراء الذي يريده ومن ثم يتميز الفعل بخصائص معينة تكفل له أن يكون غير مضر بالشيء وخصائص أخرى هل تكفل له أن يكون من شأنه ضم ذلك الشيء إلى حيازة المجرم فيدخل فيها جرائم السرقة والنصب وخيانة الأمانة وغيرها …. وعلى الخلاف من ذلك فان الفعل الجرمي في جرائم الإضرار هو بطبيعته إتلاف أو تشويه للشيء أو إنقاص من قيمته فيدخل فيها جرائم الهدم والتخريب والتعدي على المزروعات.كما انه يشترط في جرائم الإثراء (نية التملك) من بين عناصرها المعنوية في حين انه لا يشترط في جرائم الإضرار (23).

▪️فجرائم اغتصاب العقار هي جرائم إثراء وفعل المدعي عليه (المتهم) لا يتضمن هدماً ولا تخريباً ولا تحركه إلى فعله نية الإضرار بالمجني عليه إنما يسعى إلى أن يحوز العقار المملوك لغيره ليباشر عليه سلطات المالك وهي من هذه الوجهة تقترب من جريمة السرقة فركنها المادي هو انتزاع الحيازة وركنها المعنوي جوهره نية تملك العقار لكن تفترق عنها في ان موضوعها عقار بينما موضوع السرقة منقول (24) . لذلك نجد أن الفقه الجنائي عند شرحه لمفهوم أركان جريمة السرقة واشتراط أن يكون موضوعها مالاً منقولاً يقرر أن السرقة – حسب كيانها القانوني – هي اعتداء على ملكية المنقولات دون العقارات ويفسر ذلك ما قدره الشارع من أن حائزاً منقولاً هو الذي تتعرض حيازته وملكيته للمخاطر العديدة وتقضيان الحماية المغلظة، وبالإضافة إلى ذلك فإن فعل ” الأخذ ” – وهو قوام الركن المادي للسرقة – يعني في صورة الغالبة تغيير موضع الشيء باعتبار ذلك الوسيلة إلى إخراجه من حيازة المجني وتحقق الاعتداء على الحيازة الذي تفترضه السرقة، ولا يتصور ذلك إلا بالنسبة للمنقول فمن طرد حائز أرض أو مبنى وحل محله فيه، فهو ليس بسارق ولكنه مرتكب جريمة اغتصاب العقار (25.

خامساً: مفهوم الحيازة في الفقه والقضاء الجنائي :
➖➖➖

الحيازة التامة (بمعنى الكلمة) :

▪️ويطلق عليها أحياناً الحيازة الحقيقة والنهائية أو الكاملة أو القانونية وهي حيازة المالك أو من يعتقد أنه المالك دون غيره لأنها تفترض لدى صاحبها انصراف نيته إلى أنه يحوز الشيء باعتباره مالكاً والتي أسماهما القانون المدني اليمني حيازة ملك م (1103) مدني والفقه الجنائي يأخذ عن الفقه المدني صفات الحيازة وشروطها وعيوبها في جرائم الأموال، فيجب أن تتوافر فيها شروط ثلاثة حتى تنتج آثارها القانونية، وهي أن تكون حيازة هادئة، وظاهرة وغير غامضة وبالمقابل يجب أن تبرأ من عيوب ثلاثة، وهي الإكراه، والخفاء، والغموض، ولا تكون الحيازة هادئة إذا ابتدأها الحائز بالقوة أو التهديد ضد الحائز السابق،فهي التي اغتصبت بالإكراه أو التهديد وعيب الخفاء ويعني مباشرة أعمال الحيازة بشكل غير ظاهر والخفاء لا يعني جعل الحائز الأصلي بتلك الأعمال،فإذا استعمل تلك الأعمال بشكل ظاهر للناس، فإن الحيازة لا تكون خفية، حتى لو لم يعلم الحائز لغيابه، أما عيب اللبس والغموض فيقتصر به غموض الأعمال التي يقوم بها الحائز مثلاً لا يعرف ما إذا كان قصده في الحيازة أنه يجوز بنية التملك، أي لحساب نفسه أم أنه يحوز لحساب الغير . وهو عيب في العنصر المعنوي للحيازة على خلاف عيب الإكراه وعيب الخفاء فكلامها يصيب العنصر المادي في الحيازة (26) . كما يقرر الفقه بأنه ليست الحيازة حقاً وإنما هي مركز واقعي، وعلى الرغم من أن هذا المركز قد يكون أحياناً غير مشروع فإن الشارع يستخلص منه بعض الآثار مما يعني أن يعتد به ويجعل منه نظاماً قانونياً ليحدد قواعده،وقد يكفل له الحماية، كما يذكر د. محمود نجيب حسني بأنه ” تعلل حماية الشارع للحيازة بصرف النظر عما إذا كان للحائز سند قانوني يبرر حيازته بالحرص على كفالة السلام الاجتماعي وتفادي الفوضى التي تحدث حتماً لو كانت للأفراد سلطة إنهاء الحيازة غير المشروعة،وبناء على ذلك في من يأخذ المال المسروق من سارق أو يخفيه يعد بدوره سارق، ويعني ذلك أنه يسأل عن اعتدائه على الحيازة غير المشروعة للسارق أو المخفي” (27). كما تقوم فكرة الاختلاس على أن نشاط الجاني في جريمة السرقة يتمثل في نقل المال من حيازة مالكه الكاملة دون رضائه ثم يضيف الشيء إلى حيازته والضابط في إخراج الشيء من حيازة المجني عليه هو انتهاء سيطرته المادية على الشيء والضابط في دخوله الحيازة الجديدة هو استطاعة الحائز الجديد مباشرة السلطات التي تنطوي عليها الحيازة فيتصرف في الشيء على النحو الذي يحدده دون غيره في الغرض الذي خصصه المالك (28).

▪️كما يقرر الفقه بأن علة اشتراط أن يكون موضوع السرقة في حيازة شخص غير المدعى عليه (المتهم) أن السرقة اعتداء على الحيازة إلى جانب ما تنطوي عليه من اعتداء على الملكية، ولا يتصور اعتداء شخص على حيازة غيره إلا إذا كان ذك الغير يحوز المال الذي انصب عليه فعل الاعتداء، أما إذا كان المال في حيازة المدعى عليه فقد انتفى عن فعله وصف الاعتداء ولم يعدان يكون صورة لاستعماله سلطان حيازته، وكذلك فإن الفعل المنصب على مال لايحوزه أحد يتجرد بالضرورة من معنى الاعتداء على الحيازة وبالإضافة إلى ذلك فإن الفعل الذي يقوم به الركن المادي للسرقة وهو ” الأخذ دون الرضاء ” لا يتصور إلا عند شيء في حيازة غير مرتكبة إذ أن جوهر ذلك الفعل هو إخراج الشيء من حيازة الغير، وهو ما يفترض بالضرورة أن تكون الحيازة لذلك الغير(29).

سادساً: الحيازة في (جريمة انتهاك حرمة ملك الغير) لدى الفقه والقضاء الجنائي المصري :
➖➖➖
▪️يقرر الفقه أنه تختلف الحيازة التي يحميها المشرع الجنائي (في نصوص الباب الرابع عشر من الكتاب الثالث بقانون العقوبات، المواد من (369 إلى 373) عن تلك الحيازة التي أشرنا إليها في الفقرة السابقة هذا من جهة ومن جهة ثانية فإنها تختلف عن الحيازة التي يحميها المشرع الجنائي في جرائم الأموال، مثل السرقة، والنصب، وخيانة الأمانة ذلك لإن فكرة الحيازة في جرائم الأموال والتي تقوم على نظرية في تحديد ماهية الإختلاس لا تختلف في جوهرها عن الحيازة في القانون المدني، وقد اجتمع على ذلك الفقه الحديث في فرنسا ومصر وعليها استقر القضاء الجنائي في البلدين (30).

▪️ويكاد يجمع الفقه والقضاء الجنائي المصري على أن المشرع إنما أراد حماية نوع آخر من الحيازة العقارية في جرائم العدوان على الحيازة وهي حيازة مختلفة عن الحيازة في فقه القانون المدني كما هي حيازة مختلفة أيضاً في فقه القانون الجنائي حين يعرض لها كعنصر في الاختلاس كعنصر في جرائم الأموال التي تقع عدواناً على ملكية المنقول كما في جرائم السرقة والنصب وخيانة الأمانة والشيك (31) . فالمشرع في جرائم العدوان على الحيازة العقارية، يحمي الحيازة الفعلية، وهي نوع مختلف عن الحيازة القانونية فلا يشترط أن تتوافر فيها العنصر المعنوي في الحيازة وهو نية التملك ولا يشترط أن تكون حيازة عرضية مستندة إلى سند فهو يحمي الحائز الفعلي ولو كان حائزاً عرضياً فقد الصفة القانونية لحيازته العرضية كما لو كان مستأجراً قضى بفسخ عقد الإيجار الذي يستند عليه في وضع يده ولا يشترط المشرع أن تستمر حيازته مدة السنة المنصوص عليها في القانون المدني المصري حتى يكتسب صفته كحائز جدير بالحماية المدنية، إذ يكفي أن تتحقق له السيطرة على العقار مدة من الزمن طالت أو قصرت فلا سبيل إلى رفع يده عن العقار بغير حكم قضائي وإن حيازته على ذلك النحو معتبرة قانوناً وواجب احترامها وإنه إذا دخل الحائز القانوني (المالك) في العقار بغير رضاء الحائز الفعلي، فإنه يعاقب على جريمة انتهاك حرمة الحيازة (32).

▪️من قضاء النقض المصري في جريمة انتهاك حرمة ملك الغير (33) :
➖➖

1- قانون العقوبات يحمي الحائز الفعلي ولوكان لايستند بشأنها إلى حق :

“إن قانون العقوبات إذ نص في المادة 369 على معاقبة كل من دخل عقاراً في حيازة آخر بقصد منع حيازته بالقوة، إنما قصد أن يحمي حائز العقار من اعتداء الغير على هذه الحيازة ولو كانت لا تستند إلى حق ما دامت معتبرة قانوناً، ولفظ الحياز إذا كان يدل على وجوب كون وضع اليد فعلياً، فإن محضر التسليم واجب احترامه بوصف كونه عملاً رسمياً خاصاً بتنفيذ الأحكام والتسليم الذي يحصل بمقتضاه لا يصح وصفه بأنه لم ينقل الحيازة بالفعل إذ القول بذلك يتعارض مع مقتضى التسليم وما يدل عليه من معنى التسليم والتسلم من نقل الحيازة في المال الذي حصل تسلمه نقلاً فعلياً ولو حصل التسليم بناء على حكم صدر في غير مواجهة مدعي الحيازة . ومن ثم لا يكون الحكم المطعون فيه – وقد أثبت أن المطعون ضدهم قد تسلموا العين بموجب محضر تسليم على يد محضر تنفيذاً لحكم قضائي قائم – قد خالف القانون في شيء إذا انتهى إلى انتفاء جريمتي اغتصاب الحيازة والسرقة في حق المطعون ضدهم” (4/11/1968م أحكام النقض س19 ق 180ص 908).

2- يحمي قانون العقوبات الحائز الفعلي ولو كان الآخر هو الأحق بالحيازة :

“يعاقب القانون في المادة 369 عقوبات على التعدي على الحيازة الفعلية بغض النظر عن أحقية المتهم في أن يكون هو الحائز، وذلك على أساس أن الحائز الفعلي له الحق في أن تحمي حيازته حتى تنزع منه بالطريق القانوني، ولا يشترط في صدد هذه الجريمة استعمال القوة بالفعل بل يكفي أن يكون المتهم قد بدا منه ما يفيد أن نيته استعمالها إذا اقتضت الحال ذلك” (26/2/1945م مجموعة القواعد القانونية جـ6 ق 511 صـ652).

3- الحيازة مهما كانت مدتها لاتنتزع بالقوة بل بحكم قضائي :

“إذا دخل شخص عقاراً وبقى فيه مدة من الزمن طالت أو قصرت بحيث يصح في القانون عده أنه حائز العقار فإن حيازته تكون واجباً احترامها، ولا سبيل إلى رفع يده بغير حكم قضائي، وامتناع مثل هذا الحائز عن الخروج من العقار ولا يصح في القانون اعتباره تعدياً على حيازة الغير، بل هو منه عدم تفريط في الحيازة التي اكتسبها” (25/12/1944م مجموعة القواعد القانونية جـ6 ق433 ص467 . ”إن الشارع إنما أراد بالمادة (369) عقوبات العقاب على التعرض للحيازة الفعلية بغض النظر عن الحق في وضع اليد، فما دامت هذه الحيازة ثابتة لزيد فإن بكراً يكون عليه احترامها مهما كان حقه في وضع اليد . أما أن يدخل الأرض مع علمه بأنها بالفعل في حيازة زيد قاصداً منع هذه الحيازة بالقوة، فهذا يقع تحت طائلة العقاب” (20/11/1944 مجموعة القواعد القانونية ج6 ق304 ص537 ) . ” إنه وإن كان صحيحاً أنه لا محل لحماية الحيازة الفعلية إذا كانت قائمة على الغصب أو القوة، وإن من يتسلم عقاراً على يد محضر تنفيذاً لحكم قضائي تكون له حيازة فعلية في حق خصمه المحكوم عليه، إلا أن هذا محله أن لا يكون متسلم العقار قد تخلى عن حيازته وتركها لخصمه” (20/3/1944م مجموعة القواعد القانونية ج6 ق319 ص431).

4- الجريمة جريمة حيازة وليست جريمة ملكية :

” إن الغرض من نص المادة (323) عقوبات هو حماية الحيازة الفعلية لعقار لاحماية حق الملكية، وعلى ذلك فالاعتداء على ملك كان في حيازة شخص آخر غير المتهم وقت ارتكاب الجريمة ركن من الأركان الأساسية لها، وهذه الواقعة يجب ذكرها في الحكم الصادر بالإدانة، ورجوع هذا الحكم إلى حكم محكمة آخر قضى بحق الحيازة للمجني عليه أو الرجوع إلى محضر التسليم الخاص بهذا الحكم لا يكفي بل يجب أن ينص صراحة في حكم الإدانة أن العقار المعتدى عليه كان فعلاً في حيازة المجني عليه” (26/9/1914م المجموعة الرسمية س16 ق1 ص1).

5- يجب على الحكم أن يوضح ركني جريمة الاغتصاب :

“في جريمة انتهاك حرمة ملك الغير يجب أن يثبت في الحكم ركنا الجريمة وهما حيازة المجني عليه للعقار حيازة فعلية، ودخول المتهم العقار بقصد منع الحيازة بالقوة ” (27/12/1921م المحاماة، س2، ص 446) . “يكفي لتكوين جريمة انتهاك حرمة ملك الغير المنصوص عليها في المادة 324 عقوبات أن يكون المجني عليه حائزاً للعقار حيازة فعلية بصرف النظر عن حق الملكية أو وضع اليد القانوني” (46 /4/1921م، المجموعة الرسمية، س22 ص2).

6- ليس للمالك انتهاك حرمة حيازة غيره :

” يجوز الحكم على متهم لارتكابه جريمة انتهاك حرمة ملك الغير ولو دخل عقاراً مملوكاً له ولكنه في حيازة شخص آخر، لأن هذه الجريمة تتم بمجرد التعرض للحيازة” (26/7/1913م، المجموعة الرسمية س15 ق2 ص5).

سابعاً: مفهوم وأهمية تعديل الوصف القانوني للتهمة :
➖➖➖
▪️ قرر المشرع للمحكمة الجزائية في حدود الدعوى التي دخلت حوزتها سلطات متعددة حتى تتمكن من الفصل فيها بعد استجلاء حقيقتها على الوضع الصحيح من الناحيتين الواقعية والقانونية حيث منحها تغيير وصفها القانوني ومنحها كذلك تعديل التهمة، والحق في إصلاح كل خطأ مادي في صحيفة الإتهام وفقا م(366) إ .ج، كما أن المقصود بتعديل التهمة أنه إجراء مقتضاه أن تعطي المحكمة التهمة وضعها القانوني الصحيح الذي ترى أنه أكثر انطباقاً على الوقائع الثابتة بما يقتضيه ذلك حتما من إضافة ظرف جديد لم يرد في الوصف الأصلي الوارد في أمر الإحالة أو في ورقة التكليف بالحضور بل يثبت توافره لدى المحكمة من التحقيقات الأولية أو النهائية أو المرافعة في الجلسة وتعديل التهمة من بين خرج على قاعدة تقيد المحكمة بالحدود العينية للدعوى، لإنه لا يستند إلى أساس آخر غير الذي أقيمت به بل يتضمن فحسب إضافة ظرف جديد متصل بنفس الوقائع التي أقيمت بها الدعوى، ويكون معها كلاً لا يتجزأ كشفته التحقيقات المختلفة أو المرافعة (34) فالقاضي الجنائي عليه أن ينزل حكم الواقع المستمد من جوهر القاعدة الجنائية ذاتها والذي يلتمس الحقائق الواقعية التي تحكم المجتمع ولذلك فقد استقر قضاء النقض على أن الأصل في اقتناع القاضي بناءً على الأدلة المطروحة عليه – وهو غير مقيد بالوصف الذي تسيقه النيابة العامة على الواقعة المطروحة – وعليه في سبيل الوصول إلى الحقيقة أن يمحص الواقعة المطروحة عليه بجميع كيوفها وأوصافها وأن يطبق عليها نصوص القانون تطبيقا صحيحاً، كل ما يلزم به إلا يعاقب المتهم عن واقعة أخرى غير التي وردت بأمر الإحالة (35) . ويبرر الفقه الإجرائي (36) هذه السلطة للمحكمة أن استقلال القضاء عن الاتهام ومباشرته نشاط ايجابياً مما يقتضي أن لا يكون مقيداً في عمله بغير القواعد التي يقررها القانون ويقدر أنها تسري على الوقائع المطروحة عليه، وأن القضاء حين ينظر في الدعوى يكون الخبير القانوني الأعلى فيها ويقتضي ذلك أن تعلو كلمته على كل رأي يذهب إليه الخصوم في ادعاءاتهم ثم أن الوصف القانوني الذي ينسبه الاتهام إلى الفعل لا يعدو – في حقيقته – أن يكون طلباً تقدم به أحد الخصوم إلى القضاء والقاعدة أن القضاء الجزائي غير مقيد بطلبات الخصوم، ومن ثم كان له أن يطرحه ويقول بالوصف الصحيح في تقديره، كما أنه ليس في هذه القاعدة إضرارٌ بالعدالة فإذا كانت سلطة الاتهام محصورة في حدود واقعة معينة فعلى المتهم أن يتوقع حكم القانون فيها، إذ قد طرحت على القضاء ليطبق عليها حكم القانون في قواعده المتعددة ويخلص بذلك إلى الحكم الذي تمليه هذه القواعد في مجموعها وقد أجملت المحكمة العليا ذلك بقولها : ” إن تغيير الوصف القانون يخضع لسلطان محكمة الموضوع في تقدير الوقائع وتقدير العقوبة المناسبة وفقاً للقانون فسلطان المحكمة في تغيير الوصف القانوني للفعل مستمد من حقها في تقدير الأدلة بكامل حريتها لاستيفاء ما تطمئن إلى صحته من الوقائع، دون أن تتقيد في ذلك برأي جهة الاتهام” (37).

ثامناً: عدم صحة تجريم واقعة اغتصاب العقار وفقاً للمادة (321) عقوبات :
➖➖➖
▪️حيث إنه في الواقع العملي يتم تجريم الاعتداء على العقار وفقا لنص م(321) عقوبات تأثراً بتسمية وعنوان الفصل وهو الاعتداء على حرمة ملك الغير بينما القانون يسمى الجريمة المنصوص عليها في م(321) بجريمة الإضرار بالمال. والتي نصت على (يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة أو بالغرامة من هدم أو خرابٍ أو إعدام أو تلف عقاراً أو منقولاً أو نباتاً غير مملوك له أو جعله غير صالح للاستعمال أو اضر به أو عطله بأية كيفية….). وحيث ان هذا النص مصدره المادة (361) من قانون العقوبات المصري تحت عنوان التخريب والتعييب والإتلاف في المواد من (354 الى 368) بأكثر تفصيل ونص المادة (361) عقوبات مصري هو (كل من خرب أو اتلف عمدا أموالاً ثابتة أو منقوله لا يمتلكها أو جعلها غير صالحة للاستعمال أو عطلها باية طريقة يعاقب بالحبس……). أما بشان تأويل البعض لتطبيق نص الإضرار في القانون اليمني هو ان اغتصاب العقار يعد تعطيل المنفعة على المالك فان ذلك القول بعيد كل العبد عن ظاهر ومراد المشرع من نص م (321) عقوبات لأن القول بذلك يعني ان جميع جرائم الاعتداء على الملكية بقسميها الإثراء أو الإضرار تدخل ضمن هذا النص لأنها تشترك في أنها تؤدي إلى حرمان المجني عليه من الاستعمال و الانتفاع بالمال ولو مؤقتا هذا القول لا يمكن قبوله وذلك أن المادة (321) عقوبات هي من جرائم الإضرار بينما جريمة اغتصاب العقار هي من جرائم الإثراء كما سبق وإن تم التمييز بين النوعين وأهمية ذلك فيرجع إليه.

▪️وحيث إن جريمة الإضرار بالمال المؤثمة قانوناً بنص المادة (321) من قانون العقوبات إنما هي جريمة عمديه تتحقق بارتكاب الجاني لإحدى الصور التي تلحق الضرر بالمال من خلال أفعال التخريب والاتلاف مؤدى ذلك ان تكون هذه الأفعال منصبة على المال ذاته ومؤدية إلى تعطيله بأي كيفية كانت فلا يعد إتلافاً أو تعييباً استعمال شيء دون رضى مالكه ولكن على الوجه المعد له (38)، ذلك أن مناط التجريم انما هو حماية المال ومادته من كل اعتداء يحيق به ويعطله من أداء مهامه (39) ومن ثم فان التعطيل الوارد بالنص لا يتحقق إلا من خلال الأفعال الضارة التي سلطت على المال ذاته وجعلته غير قادر على ممارسة وظيفته اما قيام المال بأداء وظيفته بواسطة من استولى عليه عنوة فليس تعطيلا له بل تفويت لمنفعته على حائزه, ذلك ان التعطيل ما هو إلا توقف الشيء عن القيام بوظيفته فترة مؤقتة فيقال عُطلت الغلات والمزارع إذا لم تعمر ولم تحرث (لسان العرب ج:11ص 45) ومن هنا فلا يمكن أن ينصرف التعطيل إلى فعل الاستيلاء للمال والانتفاع به وإنمائه ولا يستساغ اعتبار عبارة (بأية كيفية – جعله غير صالح للاستعمال) الواردة بالنص أساس الإقحام هذا السلوك وتجريمه وذلك ان المشرع رمى من هذه العبارة تدارك ما عساه أَن يفلت من صور وأفعال ضارة بالمال لم ترد في النص، وتتفق في الصفة والعلة المتحققة في الصور المنصوص عليها – القطع, القلع, التبوير، الإغراق، الكسر ونحوها – دون ان تحمل في طياتها حماية مصلحة أخرى غير منع الإضرار بالمال . وبهذه الصورة وغيرها تتحقق النتيجة الإجرامية ألا وهي الإضرار بالمال أي تعيب الشيء على نحو يفقده قيمته الكلية أو الجزئية وبمعنى آخر افناء لمادة الشيء أو على الأقل إحداث تغيرات عليها بحيث يكون غير صالح للاستعمال في الغرض المخصص له ومن ثَمَّ تضيع قيمته على المالك كنتيجة لاحقه(40). لذا تعد الأفعال التي لاتحقق هذه النتيجة غير مجرمة في النص السابق، ولو انصبت على المال لعدم اعتداءها على المصلحة المرعية بمقتضى النص من حماية المال وصيانته وعدم الإضرار به سواءً كان منقولا أو عقاراً ومن ثَمَّ لا يمكن بحال من الأحوال تجريم أفعال لا تمت لتلك المصلحة بصلة حتى وان كان من تجريمها تحقيق مصلحة اجتماعية أخرى وبالبناء على ما تقدم فالاستيلاء والذي يقصد به اغتصاب حيازة الشيء والتمكن منه بدون قهر وكذلك الحلول فيه أي احتلاله بنزع الحيازة قهرا لايعد بذاته منشئاً للجريمة الواردة في النص؟! فالمشرع لايقصد من نص المادة (321) عقوبات إضفاء الحماية الجنائية للاستيلاء على العقار وتجريم الاعتداء عليها.ونتيجة لذلك قضى في واقعة اغتصاب حيازة العقار (انتهاك حرمة ملك الغير) بالبراءة لانتفاء الركن الشرعي (41).

تاسعاً: تجريم واقعة اغتصاب العقار (انتهاك حرمة ملك الغير) وفقاً للمادة (253) عقوبات :
➖➖➖➖➖
▪️حيث إن الاعتداء على العقار لا بد من كفالة الحماية الجزائية له صيانة للسلام الاجتماعي الذي يكدره غصب شخص عقاراً يملكه غيره ويحوزه خاصة وان ذلك يهدد بأعمال من العنف على الأشخاص أو الأشياء قد تفوض دعائم النظام الاجتماعي إذا لم تردع بحزم ,لذلك نرى أن واقعة انتهاك حرمة ملك الغير تدخل ضمن المادة م (253) عقوبات وللتدليل على ذلك ما ورد في قانون الإجراءات الجزائية عندما نص على جرائم الشكوى م (27/4) ” جرائم التخريب والتعييب وإتلاف الأموال الخاصة وقتل الحيوانات بدون مقتضى أو الحريق غير العمدي وانتهاك حرمة ملك الغير ” فإنه يظهر ان التسمية الواردة في نص م(27/4) أ.ج تتفق مع التسمية الواردة في قانون العقوبات المصري والذي يعد لا ريب من المصادر التاريخية التي استلهم منه المشرع اليمني كثيرا من أحكامه ولعل عرض موقف قانون العقوبات المصري خير دليل لإزالة اللبس الحاصل لدى الكثير وإيضاح النص الواجب التطبيق على الواقعة في القانون اليمني. فقد جاء الباب الثالث عشر من قانون العقوبات المصري المسمى بجرائم (التخريب والتعييب والإتلاف) وتضمن المواد (361الى 368) والمتضمنة جرائم الإضرار بالمال والتي سبق بيانها في الفقرة السابقة بينما جاء الباب الرابع عشر من ذات القانون والمسمى بانتهاك حرمة ملك الغير في المواد (369 إلى373) والمتضمنة جرائم اغتصاب العقار ونظراً لتعرض تلك النصوص لنقد من قبل الفقه نتيجة الإسهاب والتكرار فان مشروع قانون العقوبات المصري جاء بتعديل تلك النصوص في المادة (220/1) والتي تقابل نص المادة (485) من مشروع تقنين العقوبات السوداني فنصت على (يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على ستة أشهر أو بالغرامة التي لا تتجاوز خمسين جنيه من دخل مكانا مسكونا أو معداً للسكن أو احد ملحقاته أو معداً لحفظ المال أو عقار خلافا لإرادة صاحب الشأن وفي غير الأحوال المبينة في القانون وكذلك من بقي فيه خلافا لإرادة من له الحق في إخراجه أو وجد مختفيا عن أعين من له هذا الحق. وتكون العقوبة بالحبس مدة لا تزيد على سنتين إذا وقعت الجريمة ليلا أو بواسطة العنف على الأشخاص أو الأشياء أو باستعمال السلاح أو من شخصين فأكثر أو بانتحال صفة عامة أو ادعاء القيام والتكليف بخدمة عامة أو الاتصاف بصفة كاذبة وإذا كان القصد من الدخول أو البقاء منع الحيازة بالقوة أو ارتكاب جريمة عد ذلك ظرف مشدداً.) (42) ولما كان قانون العقوبات اليمني اخذ بذلك النص في المادة (253) عقوبات والتي نصت على (يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة أو بالغرامة من دخل مكانا مسكونا أو معداً للسكن أو احد ملحقاته أو أي محل معداً لحفظ المال أو عقاراً خلافاً لإرادة صاحب الشأن وفي غير الأحوال المبنية في القانون وكذلك من بقي فيه خلافا الادارة من له الحق في اخراجه . وتكون العقوبة السجن مدة لا تزيد على خمس سنوات أو الغرامة إذا وقعت الجريمة ليلا بواسطة العنف على الأشخاص أو الأشياء أو باستعمال سلاح أو من شخصين فاكثر أو من موظف عام أو ممن ينتحل صفته).

▪️ومن خلال المقارنة بين النصين نجد ان النص اليمني لم يشر إلى عنصر التشديد إذا كان بقصد اغتصاب الحيازة إلا أن ذلك لا يمنع من دخولها في النص ويكون التشديد في الحد الأدنى والأعلى بحسب القصد . وكذلك نجد أن النص كان تحت عنوان انتهاك حرمة مسكن وهذه التسمية قاصرة لأنها ذكرت الخاص وتركت العام وهو العقار المذكور في صلب النص كما ان وضع النص م(253) في الفصل المتعلق بجرائم الاعتداء على الحرية الشخصية سبب العزوف عن تطبيق النص على جرائم انتهاك حرمة ملك الغير ولعل تفسير وضع النص في ذلك الباب يرجع إلى الأخذ بمسلك بعض التشريعات المقارنة في جرائم حرمة مسكن والتي غلبه قصد الاعتداء على الحرية الشخصية خاصةً إذا كان ذلك من موظف عام إلا ان ذلك لا يمنع من تطبيق واقعة انتهاك حرمة ملك الغير وفقاً للمادة (253) عقوبات لان عناصر الجريمة تأخذ من النص أما العنوانين ليست سوى مرشدة.إضافة إلى انه هناك صلة بين جرائم الأموال وجرائم الاعتداء على الأشخاص فجرائم الاعتداء على المال تمس الشخص باعتبار ان الذمة المالية له وان ثمة ارتباط بين الذمة والشخصية إذ لكل شخص ذمة.

▪️والذمة في الغالب لاتكون الا لشخص. لذلك قيل ان جرائم الاعتداء على الأموال هي في حقيقتها جرائم اعتداء على الأشخاص في النهاية ومن جهة أخرى فان بعض الجرائم تمس حقين أو أكثر بعضها لصيق بالشخصية وبعضها منتمٍ إلى الذمة المالية وابرز مثال لذلك جريمة السرقة بعنف التي تمس الحق في سلامة البدن والحق في الملكية معاً, وهذه الجرائم يلحقها الشارع بأحد النوعين تبعاً لما سيستظهره من غلبة معنى الاعتداء على أحد الحقين (43) لذلك فإن المادة (253) عقوبات تحمي الحيازة بدليل ما تم بيانه من المصدر التاريخي لهذا النص وكذلك ما ورد في التعليمات العامة م (227) “وكذلك إذا قام نزاع حول حيازة عقار, فيجب بحث ذلك لمعرفة مدى توفر أركان الجريمة المنصوص عليها في المادة (253) من قانون الجرائم والعقوبات” كما أنها تقتضي المصلحة حماية الحيازة وهو ما أدى إلى تدخل المشرع لإسباغ الحماية المدنية أو الجزائية على كافة منازعات الحيازة بهدف استقرار أوضاع المتنازعين وذلك لحماية الأمن العام بالإضافة إلى تحديد دور النيابة العامة في حماية الحيازة فالصالح العام يقتضي احترام الحالات المستقرة وعدم التعرض لها بما يكدرها لأن استعمال العنف ووسائل القوة ضد الحائز أمر يهدد السلام الاجتماعي والأمن العام ولذلك وجب تدخل المشرع لوقف أي عدوان حال على الحيازة حتى ولو كانت أعمال العنف صادرة من صاحب الحق نفسه. فحماية الحيازة العقارية هي في الوقت ذاته حماة للسلام الاجتماعي إذ إن الاستهانة بها تنشئ أسباباً خطيرة للمنازعات والفوضى في المجتمع.

▪️إذ إن حيازة العقار من الأركان الأساسية في الاقتصاد القومي للمجتمع وباستقرار المعاملات في العقارات يستقر الأمن في المجتمع وتحقق المصلحة الاجتماعية والاقتصادية المنشودة وتتم المحافظة على استقرار المراكز في المجتمع وهذا غاية ما يهدف إليه أي نظام في أي مجتمع . لذلك ولكل ما سلف بيانه فإنه يتعين تعديل الوصف القانوني لواقعة انتهاك حرمة ملك الغير وفقاً للمادة (253) عقوبات مع التأكيد على ضرورة وضع نص عقابي خاص بواقعة اغتصاب الحيازة العقارية أكثر وضوحاًِ لعناصر وأركان الجريمة وهو ما نوصي به المشرع خاصةً وأنه يتم مناقشة مشروع لتعديل قانون العقوبات الحالي.

المصدر – موقع محاماه نت:

▪️تم إعادة النشر في مدونة القاضي أنيس جمعان للدراسات والأبحاث القانونية في facebook بتاريخ 18 مارس 2020
============

منقول عن القاضي مازن امين الشيباني

https://t.me/mazenshaibany

رغم موقفنا المعارض لدعوى ارجاع الزوجة الى منزل الزوجية والتي لا تتفق مع العقل والمنطق ولا تتفق مع الشرع ولا مع القانون

فهي لا تتفق مع العقل لان الحياة الزوجية تتحول الى جحيم، زوج قاهر وزوجة مقهورة، وهذا امر غير معقول ولا مقبول

ولا تتفق مع المنطق لان الزوج اذا كان يريد المرأة تبقى زوجة له بود ومعروف فلن يقم باخراج اطقم شرطة نسائية لسحبها من منزل اهلها الى منزله، هذا معناه انه لا يريدها زوجة، بل يريدها عبدة وامة، هذا المنطق يقوله، كما انه لو كان يريدها لن يقم بحبس ابيها واخوانها كي يجبرهم على اعادتها

ولا تتفق مع الشرع لان الله تعالى اكد في محكم تنزيله ان الحياة الزوجية تقوم على (الود والرحمة) واكد انه ليس للزوج ان يمسك زوجته ضرارا فقال (ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا) واوجب على الزوج اما ان يمسك بمعروف او يسرح باحسان فقال (امساك بمعروف او تسريح بإحسان)، ودعوى ارجاع الزوجة رغما عنها تتنافى مع كل ذلك

كما ان هذه الدعوى تتنافى مع القانون لانها تتصادم مع جميع نصوص قانون الاحوال الشخصية، فلا يوجد نص واحد قال تجبر الزوجة على البقاء على الزوجية، بل لا يوجد اي نص قال انها تجبر على الانتقال لمنزل الزوجية، ابدا، النص الزمها بالانتقال الى منزل الزوجية برضاها تنفيذا لعقد الزواج ورتب اثر على عدم انتقالها وهو اسقاط حقها في النفقة فقط،

القانون اسقط حقوقا للزوجة اذا رفضت الانتقال لمنزل الزوجية

المادة ٤٠ التي يتشدق بها البعض من الازواج او وكلائهم تقول
((ان على الزوجة الانتقال وطاعة الزوج))

هذا النص بينت المادة ١٥٢ من نفس القانون حكم مخالفته
المادة ١٥٢
((لا نفقة للزوجة في الاحوال التالية:- أ-اذا امتنعت عن الانتقال الى بيت الزوجية من دون عذر شرعي، ب-اذا تركت بيت الزوجية من دون عذر شرعي، ج-اذا امتنعت الزوجة من الدخول الى بيت الزوجية من دون عذر شرعي))

النص لم يقل ابدا تجبر على العودة قضاء،

بالله عليكم هل يتفق الحكم باعادة الزوجة لمنزل الزوجية مع مبدأ ((ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا))؟

هل قيام الزوج باخراج طقم شرطة نسائية كي يسحب زوجته من رجلها الى بيته رغم انفها تنفيذا لحكم قضائي يتفق مع مبدأ ((امساك بمعروف او تسريح بإحسان))

مالكم؟
اين تذهبون؟؟!!

ورغم هذا كله هناك احكام قضائية تصدر فعلا بالزام الزوجة بالعودة لمنزل الزوجية، فهل مثل هذه الاحكام تمنع الزوجة من رفع دعوى بفسخ عقد الزواج؟؟

الجواب هو لا بكل تأكيد فيجوز للزوجة ان تطلب فسخ عقد زواجها امام المحكمة حتى لو سبق وصدر عليها حكم بالرجوع لمنزل الزوجية

لماذا يحق لها ذلك؟
للأسباب الاتية:-
1️⃣ ان دعوى الفسخ دعوى جديدة لم يسبق حسمها من سابق، فالحكم الصادر هو حكم منصب على دعوى الزوج بارجاع الزوجة الى منزل الزوجية بينما الزوجة لم تتقدم بدعوى فسخ من سابق حتى نقول انه يجوز الدفع بسبق الفصل، لان الحكم السابق لم يفصل في دعوى الفسخ، وتعتبر دعوى الفسخ مختلفة موضوعا وسببا عن دعوى ارجاع الزوجة

2️⃣ ان دعاوى الفسخ من الدعاوى التي يتجدد الحق في رفعها، فاذا رفعت الزوجة دعوى فسخ بسبب عدم النفقة وتم رفضها، يجوز لها ان ترفع دعوى فسخ جديدة لنفس السبب مرة اخرى اذا مضت مدة معقولة يتصور خلالها ان الزوج لم ينفق عليها فيها
فاذا صدر حكم برفض دعوى الفسخ لعدم النفقة عام ٢٠٢٢م فيجوز لها بعد سنة ان ترفع نفس الدعوى ولنفس السبب لان الزوج يحتمل انه لم ينفق عليها فعلا من بعد صدور الحكم السابق،

3️⃣ ان دعاوى الفسخ من الدعاوى التي تتعدد اسبابها،فاذا رفعت الزوجة دعوى فسخ بسبب عدم النفقة وتم رفضها يجوز لها ان ترفع بعد الحكم مباشرة دعوى فسخ جديدة بسبب الكراهة او بسبب ادمان الزوج الخمر او لاي سبب من الاسباب المحددة قانونا

4️⃣ ان طلب الزوج ارجاع زوجته لا يستغرق حقها بطلب الفسخ، بينما طلبها الفسخ يستغرق حق الزوج بطلب ارجاع الزوجة، بمعنى اذا صدر حكم بفسخ الزواج فذلك يعني انه لم تعد هناك اي قيمة لدعوى ارجاع الزوجة والحكم بالفسخ يعني القضاء على طلب الزوج بارجاع الزوجة، لكن هذا الاثر لا يتحقق اذا صدر حكم بارجاع الزوجة فانه لا يقضي على حق الزوجة في طلب الفسخ فيظل حقها في هذا الطلب قائما اذا ارادت ان تستخدمه فالقانون لا يمنع

5️⃣ ان طلب الفسخ حق كفله القانون للزوجة، ولم ينص على اي سبب يحرمها هذا الحق ان تستخدمه متى شاءت

لذلك نكرر ونقول ان دعوى ارجاع الزوجة دعوى غير مشروعة ولا يجوز اجبار الزوجة على الرجوع بحكم القاضي لان هذا الحكم ينافي الشرع

وما يجوز للزوج ان يطلبه من القضاء اذا رفضت الزوجة الانتقال او الرجوع هو ان يرفع دعوى للمحكمة باثبات نشوز الزوجة واسقاط حقها بالنفقة وكافة الحقوق الزوجية الاخرى

فاذا ثبت للمحكمة صحة دعواه
فتحكم بثبوت نشوز الزوجة
ويترتب على هذا الحكم عدة نتائج
١- اسقاط حقها بالنفقة
٢- اسقاط حقها بالسكن
٣- اسقاط حقها بالعدل بينها وبين ضرتها

فتبقى الزوجة ببيت اهلها
وليس امامها الا ثلاثة خيارات
الاول ان تبقى بمنزل اهلها لا مزوجة ولا مطلقة

الثاني ان تعود لمنزل الزوجية بطوعها واختيارها

الثالث ان ترفع دعوى فسخ امام القضاء

فقط
ثلاثة خيارات لا رابع لها

اما حكم بارجاع الزوجة الى بيت الزوجية جبرا

فما هذا المنطق؟!!!!!
يعني هل يعقل يسحبها بطقم جنود لمنزل الزوجية ويقيدها داخل غرفته بسلاسل عشان ما تخرج

هل هذه حياة زوجية؟؟

مالكم كيف تحكمون؟
دمتم برعاية الله

القاضي مازن امين الشيباني

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء
https://am-shjaaaldeen.blogspot.com/2023/11/blog-post_42.html
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️
في القسمة الرضائية قد يقوم الورثة بإختيار قسام لإجراء القسمة بينهم وفقاً للإجراءات المقررة في القانون المدني وقانون الاحوال الشخصية حيث يقتصر عمله على إجراء القسمة فقط ، وفي بعض الحالات تكون هناك نزاعات بين الورثة بشأن موجودات التركة والإدعاء بإختصاص بعض الورثة لبعض الاموال، وعندئذٍ يكون من المناسب أن يقوم الورثة بإختيار (القسام المحكم) الذي لا يقتصر عمله على إجراء القسمة الرضائية فقط وإنما يتولى أيضاً الفصل في النزاعات التي قد تقع بين الورثة اثناء إجراءات القسمة أو بشأن هذه الإجراءات ، وفي هذه الحالة يجب على (القسام المحكم) الالتزام بإجراءات القسمة المحددة في القانون المدني وكذا تحديد انصبة الورثة بحسب ماهو مقرر في قانون الأحوال الشخصية إضافة إلى أنه يجب على (القسام المحكوم) الالتزام أيضا بقانون التحكيم باعتباره محكما أيضا ، وقد اشار إلى هذه المسألة الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 24-12-2012م في الطعن رقم (46444)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((بإطلاع الدائرة على حكم التحكيم والحكم الاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه فقد تبين للدائرة: إنما أورده الطاعن في عريضة الطعن وقوله : أن الخلاف بينه وبين المطعون ضده بشأن مؤخر التركة الذي لم يقسم وأن الحكم لم يوضح الأسباب التي استند إليها…إلخ، وبعودة الدائرة إلى حكم التحكيم تبين: أن المحكمين قد خرجوا عن إتفاق التحكيم وانهم قضوا بإعتماد القسمة بموجب الفصول كما قضوا بقسمة الأقسام الصالبات دون أن يكون ذلك وارداً في اتفاق التحكيم، ومن ثم فإن المحكمين قد خرجوا عن حدود ولايتهم المقررة في اتفاق التحكيم، وذلك وحده سبب كافٍ لبطلان حكم التحكيم، ولذلك فإن ما توصل إليه الحكم الاستئنافي موافق للقانون مما يتعين معه رفض الطعن))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الاتية:
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂
▪️ الوجه الأول: المقصود بالقسام المحكم:
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️
القسام المحكم: هو الذي يقوم الورثة بتعيينه في اتفاق مكتوب يتم فيه تحديد ولايته المتمثلة في إجراء القسمة الشرعية بالإضافة إلى الفصل في أية خلافات قد تحدث بين الورثة بشأن إجراء القسمة واثنائها، وبموجب وثيقة اختيار وتعيين المحكم القسام فأنه يقوم بإجراء القسمة بحسب الإجراءات المحددة في القانون المدني وقانون الأحوال الشخصية مثله في ذلك مثل أي قسام بالإضافة إلى قيامه بالفصل في أية نزاعات قد تقع بين الورثة بشأن إجراءات القسمة وإثنائها وبحسب ماهو مقرر في قانون التحكيم .
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂
▪️ الوجه الثاني: طريقة عمل القسام المحكم:
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️
إذا حدثت نزاعات بين الورثة اثناء إجراءات القسمة أو بشأنها فإن القسام المحكم يقوم بالفصل في تلك النزاعات، وعندئذ يتم تضمين إجراء القسمة في مدونة حكم التحكيم الذي يتضمن حصر موجودات التركة وتثمينها وتحديد الأنصبة وتحديد نصيب كل وارث (تحرير الفصول أو الفروز) بالإضافة إلى الفصل في دعاوى الاختصاص أو أية نزاعات قد تقع بين الورثة بسبب القسمة ، وهذه هي الطريقة الغالبة في عمل (القسام المحكم)، وهذه الطريقة تشبه القسمة الجبرية التي يباشرها القاضي، وهناك طريقة أخرى يتبعها بعض (القسامين المحكمين) وهي إجراء القسمة في وثائق مستقلة عن حكم التحكيم الذي يشتمل فقط على الفصل في النزاعات التي وقعت بين الورثة، فضلا عن ان بعض القسامين المحكمين يصدر أكثر من حكم تحكيم بمناسبة كل نزاع على حدة خاصة عندما لا تحدث النزاعات في وقت واحد أو دفعة واحدة وإنما تقع النزاعات بين الفينة والآخرى اثناء مراحل إجراءات القسمة، والله اعلم.
https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen

https://wp.me/pcm74H-ea

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء
https://am-shjaaaldeen.blogspot.com/2023/11/blog-post_28.html
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️
لا يكفي قيام الطاعن في الطعن الجزائي بإيداع كفالة الطعن للتدليل على أنه قد قام بتقديم الطعن بالنقض في ميعاده المقرر قانوناً، وإنما ينبغي أن يكون إيداع الكفالة متلازما مع التقرير بالطعن بالنقض، فلا يكفي إيداع الكفالة وحده، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 19-12-2012م في الطعن رقم (46497)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((لما كان الأمر كذلك ولما كان المقرر قانوناً أن تسديد كفالة الطعن وإيداع أسباب الطعن إجراءان متلازمان لا يغني احدهما عن الآخر – لذلك فإن تراخي الطاعن عن إيداع أسباب الطعن خلال الميعاد المقرر يجعل الطعن قد تم بعد فوات ميعاده، فلا يكفي لحفظ الحق في الطعن إيداع الكفالة فقط، كما هو مقتضى نص المادتين (437 و 438) إجراءات مما يتعين معه رفض الطعن شكلاً))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂
▪️ الوجه الاول: السند القانوني للحكم محل تعليقنا بأنه لا يكفي إيداع الكفالة لحفظ الحق في الطعن:
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️
من خلال مطالعة أسباب الحكم محل تعليقنا يظهر أنه قد أستند في قضائه إلى الماتدين (437 و438) إجراءات، فقد نصت المادة (437) على أنه (يتم الطعن بالنقض بتقرير في دائرة كتاب المحكمة التي اصدرت الحكم المطعون فيه أو المحكمة العليا خلال أربعين يوماً من تاريخ النطق بالحكم)، فهذا النص قد طريقة التقرير بالطعن بالنقض وأنه في دائرة كتاب المحكمة حسبما ورد في النص .
في حين نصت المادة (438) إجراءات على أنه (إذا لم يكن الطعن مقدماً من النيابة العامة أو من المحكوم عليه بعقوبة سالبة للحرية يجب لقبوله أن يودع رافعه خزينة المحكمة التي اصدرت الحكم مبلغ (500) ريال على سبيل الكفالة مالم يكن قد اعفى من هذا الإيداع وفقاً للقانون ولا تقبل دائرة الكتاب تقرير الطعن إلا إذا كان مصحوباً بما يدل على إيداع الكفالة أو الإعفاء منها وتعفي الدولة من هذا الإيداع)، وهذا النص اشترط لتقرير الطعن بالنقض ان يتم إيداع كفالة الطعن بالنقض كما اشترط النص التلازم بين التقرير بالطعن بالنقض وإيداع الكفالة ، فالتقرير بالطعن بالنقض وإيداع كفالة الطعن إجراءان متلازمان حسبما ورد في المادة ( 438) إجراءات جزائية ، ولذلك فقد قضى الحكم محل تعليقنا بأنه لا يكفي إيداع الكفالة لقبول الطعن بالنقض وإنما يجب أن يكون الإيداع متلازما مع التقرير بالطعن بالنقض، لأن المادة (438) إجراءات، قد اشترطت التلازم بين إيداع الكفالة بالطعن بالنقض والتقرير بالطعن بالنقض، بخلاف الطعن بالاستئناف الذي لم يشترط فيه قانون الإجراءات التلازم بين سند رسوم الاستئناف والتقرير بالاستئناف بحسب ما ذكرناه في تعليق سابق لنا بعنوان (لا يشترط قطع سند الرسوم عند التقرير بإستئناف الحكم الجزائي) ونخلص من هذا الوجه إلى القول: بأن إيداع الكفالة بالنسبة للطعن بالنقض إجراء متلازم مع التقرير بالطعن بالنقض، اما بالنسبة للطعن بالاستئناف فليس هناك تلازم بين التقرير بالاستئناف وسداد رسوم الاستئناف.
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂
▪️ الوجه الثاني: معنى لا يكفي إيداع كفالة الطعن بالنقض لقبول الطعن بالنقض دون التقرير بالطعن بالنقض:
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️
قضى الحكم محل تعليقنا بذلك حسبما سبق بيانه، ومعنى ذلك: أن التقرير بالطعن بالنقض وإيداع الكفالة إجراءان متلازمان، فلا يكفي لقبول الطعن بالنقض الإكتفاء بأي من الإجراءين اللذين اشترط القانون التلازم فيما بينهما حسبما سبق بيانه، والله اعلم.
https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen

– لا جريمه ولا عقوبه الا بنص
– لاوصية لوارث
– الدليل إذا تطرق إليه الإحتمال فسد به الإستدلال
– لا تنتقل الملكيه الا بالتسجيل
– الحق الذى لا دليل له ، هو والعدم سواء
– الشك يفسر لصالح المتهم
– لا تركه الا بعد سداد الدين
– البينة على من ادعى
– التحريات المكتبيه لاتدل الا علي رأي مجريها
– الاستثناء لايجوز القياس عليه أو التوسع في مجال تطبيقه
– الأصل العام في التعاقد أن الشخص يتعاقد بإسمه ولحساب نفسه
– الأصل في الانسان البراءة
– ما بنى على باطل فهو باطل
– الحيازة في المنقول سند الملكية
– الحكم يبني على الجزم واليقين لا على الظن والتخمين
– لاضرر ولا ضرار
– لا يضار الطاعن بطعنه
– العقد شريعة المتعاقدين
– الجنائي يوقف المدني
– لايجوز اثبات مايخالف الكتابة الا بالكتابة
– كل فعل سبب ضرر للغير يلزم مرتكبه التعويض

ميعاد تحرير الحكم الجزائي

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️
نص قانون الإجراءات الجزائية في المادة (375) على أن يتم إحتساب ميعاد الطعن في الاحكام الجزائية من تاريخ النطق بها، كما أنه حدد مدة (15) يوما لتحرير الحكم الابتدائي والتوقيع عليه، وفي الوقت ذاته اجاز النص المشاراليه لصاحب الشأن الراغب في الاستئناف الحصول على شهادة سلبية تفيد بأنه :لم يتم تحرير الحكم والتوقيع عليه في الميعاد المحدد، وهذا الأمر يوحي بأن النص على تحرير الحكم الجزائي والتوقيع عليه خلال (15) يوما ليس نصا آمرا، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 2-3-2013م في الطعن رقم (47652)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((وحيث نعت نيابة النقض على الحكم الاستئنافي المطعون فيه مخالفته للمادة (375) إجراءات التي أوجبت تحرير الاحكام والتوقيع عليها خلال مدة (15) يوماً وإلا كانت باطلة، والدائرة تجد: أن هذا النعي في غير محله، لأن المادة (375) إجراءات أوجبت على المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه ان تودع مسوّدة الحكم المشتملة على الأسباب من القضاة الذين اشتركوا في اصداره خلال خمسة عشر يوماً وإلا كان الحكم باطلاً إلا أن المادة المشار إليها في الوقت ذاته لم توجب تحرير نسخة الحكم خلال (15) يوماً، بدليل أن المادة ذاتها الزمت دائرة الكتاب أن تعطي صاحب الشأن بناءً على طلبه شهادة بعدم توقيع الحكم في الميعاد، وذلك لضمان حقه في الطعن))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الاتية:
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂
▪️ الوجه الأول: السند القانوني للحكم محل تعليقنا:
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️
قضى الحكم محل تعليقنا بأن تحرير نسخة الحكم خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ النطق به ليس واجبا، واستند الحكم في قضائه إلى المادة (375) إجراءات التي نصت على أنه (يجب في جميع الأحوال أن تودع مسوّدة الحكم المشتملة على أسبابه موقعة من القضاة الذين اشتركوا في اصداره عند النطق بالحكم وإلا كان باطلاً، وتحرر نسخة الحكم الأصلية خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ صدوره، ويوقع عليه رئيس المحكمة وكاتبها، وإذا حصل مانع للرئيس يوقعه أحد القضاة الذين اشتركوا معه في اصداره، وإذا كان الحكم صادراً من قاضي فرد قد وضع أسبابه بخطه فيجوز لرئيس محكمة إستئناف المحافظة أن يوقع بنفسه على نسخة الحكم الأصلية أو يندب أحد القضاة للتوقيع عليها بناءً على تلك الأسباب، فإذا لم يكن القاضي قد كتب الأسباب بخطه يبطل الحكم لخلوه من الأسباب، وعلى دائرة الكتاب أن تعطي صاحب الشأن بناءً على طلبه شهادة بعدم توقيع الحكم في الميعاد المذكور)، فقد استند الحكم محل تعليقنا إلى العبارة الأخيرة من النص السابق وهي عبارة (وعلى دائرة الكتاب أن تعطي صاحب الشأن بناءً على طلبه شهادة بعدم توقيع الحكم في الميعاد المذكور)، ومؤدي ذلك أن تحرير الحكم والتوقيع عليه لا يكون واجباً خلال (15) يوماً وإلا لما جاز تحرير شهادة بعدم تحرير الحكم والتوقيع عليه خلال (15) يوماً، في حين أن نيابة النقض كانت متمسكة بالعبارة الصريحة الواردة في النص القانوني السابق وهي عبارة (وتحرر نسخة الحكم الأصلية خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ صدوره) فهذه العبارة صريحة في وجوب تحرير نسخة الحكم الأصلية والتوقيع عليها خلال (15) يوماً.
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂
▪️ الوجه الثاني: ظاهرة تأخير تحرير الاحكام ودورها في بطء إجراءات التقاضي وتوصيتنا للجهات المختصة:
▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️
في بعض الحالات تستغرق عملية تحرير الأحكام أشهر بل سنوات عدة، مما يترتب على ذلك تأخير إجراءات التقاضي وإطالتها، ولذلك فإننا نوصي بتعديل النص القانوني السابق لتلافي سبب من أسباب إطالة إجراءات التقاضي، والله اعلم.